Il silenzio della Pubblica Amministrazione nell'immigrazione (e non solo)
Fermo restando il rimedio base, a tutela degli utenti di fronte al muro di "ostinazione" delle Pubbliche Amministrazioni Italiane, rimedio stragiudiziale costituito, senza se e senza ma, dalla messa in mora della Pubblica Amministrazione in difetto, vediamo quali siano gli obblighi dell'amministrazione, cosa è possibile fare nel caso in cui nonostante le intimazioni formali persista l'illegittimo comportamento dell'ufficio e quali siano i rimedi giudiziali al problema.
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Anzitutto, occorre dire che esistono tre tipologie di "silenzio" della P.A..
Una prima tipologia, poco diffusa, è quella del silenzio assenso, che si ha quando, secondo una previsione normativa espressa, l'amministrazione, non rispondendo entro i tempi previsti rispetto ad una istanza proveniente dal cittadino, la accetta ed il provvedimento si conclude (ad esempio quanto al rilascio del nulla osta al ricongiungimento familiare richiesto allo Sportello Unico Immigrazione dai cittadini extracomunitari).
Una seconda tipologia è quella del silenzio rigetto, che si ha quando, sempre grazie ad una espressa norma di legge, l'amministrazione, non pronunciandosi nei termini su una istanza del cittadino, definitivamente la rifiuta.
La terza tipologia, che è quella più ci interessa nella fattispecie e che è la pià ampia, è quella del cosiddetto silenzio inadempimento, ossia il silenzio in base al quale l'amministrazione non manifesta la sua volontà nè di accettare nè di rifiutare la domanda ma semplicemente tace, rivelandosi inadempiente rispetto ad un preciso dovere di legge.
È importante, all'uopo, riportare per esteso l'art. 2 della legge 241 del 1990, che disciplina compiutamente, sia pur sinteticamente, la materia dei tempi e dei termini entro i quali l'amministrazione si deve pronunciare per iscritto.
Art. 2
1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso.
2. Con uno o più regolamenti adottati ai sensi dell'art. 17, comma 1, legge 23 agosto 1988 n. 400, [...] sono stabiliti i termini entro i quali i procedimento di competenza delle amministrazioni statali devono concludersi, ove non siano direttamene previsti per legge. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. I termini sono modulati tenendo conto della loro sostenibilità, sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, e della natura degli interessi pubblici tutelati e decorrono dall'inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.
3. Qualora non si provveda ai sensi del comma 2, il termine è di novanta giorni.
4. Nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono per l'adozione di un provvedimento l'acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini di cui ai commi 2 e 3 sono sospesi fino all'acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo comunque non superiore a novanta giorni. I termini di cui ai commi 2 e 3 possono essere altresì sospesi per una sola volta, per l'acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell'articolo 14 comma 2.
5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 e 3 il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, ai sensi dell'art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 e 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
Si badi che invece l'amministrazione non ha l'obbligo di pronunciarsi per iscritto in presenza di provvedimenti divenuti inoppugnabili, oppure nei casi di istanze volte alla revoca di precedenti atti, salvo che siano ancora in decorrenza i termini per l'impugnazione degli stessi.
Altro aspetto riguarda la diffida ad adempiere. Seppur in teoria la normativa vigente ha abolito tale incombente, si tenga presente che per il giudizio amministrativo occorrono prove documentali che attestino gli accadimenti e l'inadempimento dell'amministrazione. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha inoltre comunque ritenuto necessaria la diffida tramire ufficiale giudiziario, non ritenendo sufficiente la mera raccomandata a.r. E ciò per evitare i silenzi "automatici" che facciano poi decorrere i termini per l'impugnazione a scapito dell'interessato stesso.
In primo luogo, quindi, occorre la prova della richiesta originaria effettuata con data e timbro di ricezione, nel caso non se ne sia in possesso è importante effettuare preliminarmente una rcihiesta di accesso agli atti del procedimento amministrativo, che ha lo scopo di avere le carte che comprovano la data del protocollo dell'ufficio. Una volta trascorsi i termini previsti dalla legge per quel particolare procedimento oppure i 90 giorni previsti dalla legge n. 241 del 1990 (si ricorda essere termine generale entro cui l'ufficio p tenuto a concludere il procedimento), si consiglia comunque di procedere con una intimazione per raccomandata a.r. di messa in mora, a sollecitare il provvedimento richiesto.
L'art. 2 della legge 241, al suo comma 5, stabilisce, come abbiamo visto, le modalità di ricorso al TAR nel caso in cui l'amministrazione non si pronunci, fuori dei casi di silenzio assenso o silenzio rigetto normativamente intesi.
Una volta decorso il termine per la conclusione scritta del procedimento (specificamente individuato oppure quello generale di 90 giorni), in teoria senza una previa diffida si può impugnare il silenzio inadempimento. L'impugnazione può essere effettuata durante tutta la durata dell'inadempimento ma comunque entro e non oltre un anno dalla scadenza dei termini di conclusione scritta.
L'art. 21 bis della legge 1034 del 1971 prevede la procedura per il caso di impugnazione del silenzio inadempimento:
1. I ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione sono decisi in camera di consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. Nel caso che il collegio abbia disposto una istruttoria, il ricorso è deciso in camera di consiglio entro trenta giorni dalla data fissata per gli adempimenti istruttori. La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione o, in mancanza, entro novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione. Nel giudizio di appello si seguono le stesse regole.
2. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all'amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l'amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa.
3. All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento medesimo l'amministrazione abbia provveduto, ancorchè in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2.
Cosa succede se il TAR riconosce l'inadempimento dell'amministrazione ? Può dichiararlo con sentenza e intimare alla stessa di provvedere, o decidere nel merito dell'istanza originaria ? L'attuale formulazione dell'art. 2, comma 5, sopra vista, prevede che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza.
Dopo alcuni tentennamenti, l'attuale orientamento del Consiglio di Stato sembra essere il seguente: il TAR si pronuncia sull'istanza (decidendola nel merito) solo in casi particolari, osia nei casi di attività "vincolata" della Pubblica Amministrazione. Cioè quei casi in cui l'amministrazione decide fuori della propria discrezionalità e applica all'incirca "meccanicamente" le leggi. Ad esempio è una attività vincolata il rinnovo di un permesso di soggiorno in presenza dei requisiti di legge, non è la procedura di espropriazione per pubblica utilità (che implica valutazioni complesse e accertamenti preclusi al giudice).