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Il D.L. 29 dicembre 2010 n. 225, (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10 ha, fra l’altro, tentato un salvataggio in extremis del sistema bancario, sempre più spesso soccombente nei contenziosi con i clienti.
 
L’art. 2, comma 61, recita: “In ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente l’art. 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge”.

Orbene, alcune precisazioni: l’azione tipica avanzata dai clienti delle banche vessati da interessi passivi anatocistici è ovviamente l’azione di nullità delle relative clausole. Senza andare troppo indietro nel tempo, sul punto si rammenta il recente orientamento della Cassazione che ha ribadito che sugli interessi passivi non va calcolato alcun tipo di interesse anatocistico, che sia annuale, semestrale o trimestrale. La richiamata azione di nullità è imprescrittibile. E anche le altre azioni avanzate per la declaratoria di nullità delle calusole inerenti gli interessi uso piazza, per la cms (commissione di massimo scoperto) etc., seguono il regime generale che disciplina l’azione di nullità: e fin qui la norma del milleproroghe appare irrilevante. Passando però alla conseguente azione per la ripetizione di indebito che trova il titolo legittimante nel pagamento (indebito) delle poste passive maggiorate degli interessi illeciti, iniziano a porsi alcuni problemi interpretativi di non poco momento. Premesso che la cd. annotazione deve (o dovrebbe) essere contestuale al pagamento, non si riscontrano divergenze fra l’emendamento del milleproroghe e la disciplina generale dell’istituto della ripetizione di indebito. Posto che il debitore abbia pagato, ossia dal momento del pagamento, decorre il termine decennale di prescrizione per l’esercizio del diritto alla ripetizione di quanto indebitamente pagato secondo le regole generali che disciplinano la prescrizione ordinaria. E, ovviamente, l’annotazione della posta (attiva) è da effettarsi contestualmente al pagamento.

Qui la divergenza non rileva fra la disciplina codicistica della ripetizione di indebito e la norma del milleproroghe, ma fra quest’ultima e il principio espresso dalla S.U. della Corte di Cassazione, secondo cui ” l’azione di ripetizione, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta a prescrizione decennale decorrente, qualora i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati.” ( Cass. S.U., sentenza n. 24418 del 2 dicembre 2010).
 
Si badi alla precisazione della Corte: quando i versamenti abbiano avuto funzione ripristinatoria della provvista. Quindi il diritto alla ripetizione sorge dal momento dell’estizione del saldo di chiusura in quanto il versamento non è, in buona sostanza, pagamento, non vi è una funzione solutoria e non crea conseguentemente uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Il punto è determinare quando il versamento costituisce pagamento: la Corte chiarisce che è da considerarsi pagamento ” qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (o, come in simili situazioni si preferisce dire “scoperto”) cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento”.

Anche considerando che il legislatore abbia voluto riferirsi all’annotazione della posta passiva ( e in questo caso ci sarebbe annotazione ma non pagamento, il che contrasterebbe con la disciplina codicistica dell’indebito che richiede il pagamento quale atto dal quale sorge l’eventuale diritto alla ripetizione dell’indebito), riepilogando abbiamo: una annotazione che può essere anche non contestuale al versamento e un versamento che può anche non costituire un pagamento. Tre distinte ipotesi che meritano una diversa disciplina anche (e non solo) ai fini della prescrizione.
 
La legge, con una definizione un po’ tranchant ha ricondotto il tutto sotto il concetto di mera annotazione, non distinguendo le singole fattispecie che, in realtà, contraddistinguono i rapporti quotidiani degli utenti con le banche, aggiungendo, come se non bastasse la discutibile tecnica normativa utilizzata, un inciso finale: ” in ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge” inciso che, se letto alla luce della considerazioni sin qui esposte, la dice lunga sul reale intento che ha animato il legislatore del 2011.